金融业职务犯罪具体表现是什么(职务犯罪会计账簿)

圈圈笔记 50

2017年9月,随着e租宝案的宣判,互联网金融犯罪案件再次引发人们的关注与讨论。近几年,随着我国互联网金融业的快速发展,互联网金融领域的刑事犯罪案件也大量涌现,且这类案件往往呈现出涉案金额巨大、涉及人数众多、涉及范围广泛的特点,严重危害国家的金融管理秩序以及人民群众的财产安全。从实践来看,在互联网金融领域最多发、最典型的罪名就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,e租宝案就是一个非常典型的案例。本文结合刑法的相关规定及实务中的认定要点对这两个罪名简要作一分析。

一、非法吸收公众存款罪

(一)罪名释义

非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

《刑法》第一百七十六条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

(二)立案追诉标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第二十八条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响的;

(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

(三)犯罪构成分析

1.客体要件

本罪侵犯的是国家的金融管理秩序,直接犯罪对象是公众存款。

所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构,银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。

所谓公众存款是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。

2.客观要件

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第一条的规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

根据该《解释》第三条的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于数额巨大或者有其他严重情节:

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

3.主体要件

本罪的主体为一般主体,即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人。单位也可以构成本罪。

单位包括各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司,其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款,不具有对外吸收公众存款的资质,其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,达到定罪标准,也构成犯罪。

4.主观要件

本罪的主观方面表现为故意,即行为人必须明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。但行为人不能有非法占有的目的,否则应构成其他犯罪,如集资诈骗罪。

(四)实务认定要点

1.中介机构及借款人的责任

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定,网络借贷信息中介机构(简称中介机构)是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。但在实践中,中介机构违规非法吸收公众资金的行为现象屡见不鲜。如中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究其刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。

中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究其刑事责任:(1)中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;(2)中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;(3)双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。

借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。

2.主观故意的认定

在非法吸收公众存款罪中,认定主观故意应当结合行为人的专业及从业背景进行分析。对于具备一定金融相关从业经历、金融专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的行为人,其应当知晓相关金融监管法律规定。如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,那么原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

对于无相关专业背景、职业经历,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的行为人,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,则应谨慎认定,不作为犯罪处理。

对于行为人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为行为人判断自身行为合法性的根据和排除其主观故意的理由。

3.犯罪金额的认定

负责或从事吸收资金行为的行为人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该行为人的吸收金额:

(1)行为人自身及其近亲属所投资的资金金额;

(2)记录在行为人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额中。

投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的行为人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。

确定行为人的吸收金额时,应当重点审查以下证据:(1)涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;(2)会计账簿和会计凭证;(3)银行账户交易记录、POS机支付记录;(4)资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数额不能认定吸收金额。

二、集资诈骗罪

(一)罪名释义

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

《刑法》第一百九十二条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

(二)立案追诉标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第四十九条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;

(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

(三) 犯罪构成分析

1.客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。

2.客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了以诈骗方法非法集资,数额较大的行为。行为人在客观方面应当符合以下条件:

第一,必须有非法集资的行为。所谓非法集资,根据中国人民银行1999年1月27日《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资:(1)集资后携带集资款潜逃的;(2)未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。

第二,集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法,是指行为人以非法占有为目的,虚构事实或者隐瞒真相,骗取他人的资金的行为。在实践中,犯罪分子往往钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子,利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理来进行诈骗。如有的行为人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意,有时甚至伪造有关批件,以骗取社会公众信任;有的大肆登载虚假广告,引起社会公众投资盈利心理;有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子,以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵;有的虚构实际上并不存在的企业或项目计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的,均属于使用诈骗方法非法集资行为。

第三,使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大,才构成犯罪。否则,不构成犯罪。数额较大的标准为个人集资诈骗数额达到10万元以上,单位集资诈骗数额达到50万元以上。

3.主体要件

本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪主体。

4.主观要件

本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有,既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。

(四) 实务认定要点

1.非法占有目的的认定

以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。认定行为人是否具有非法占有目的,要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第四条第二款规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

实践中,行为人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的。

另外,在共同犯罪或单位犯罪案件中,不同层级的行为人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的,应当根据各行为人的犯罪目的分别认定:

(1)区分犯罪目的发生转变的时间节点。行为人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。

(2)区分行为人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中,行为人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同,其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中,有的行为人具有非法占有的目的,有的则不具有非法占有目的,对此,应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

2.本罪与非法吸收公众存款罪的区分

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在犯罪构成上有一些相同之处,从形式上看,都是被害人主动将钱款交到行为人手中,都是以高额回报为诱饵,都对金融管理秩序造成了破坏,但两者存在明显的区别。

从侵犯的客体来看,集资诈骗罪侵犯的是国家金融管理秩序和公民财产的所有权,非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融管理秩序。从犯罪目的上看,集资诈骗罪以非法占有为目的,非法吸收公众存款罪不具有非法占有的目的。从客观行为上看,集资诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法非法集资的行为,非法吸收公众存款罪表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。在具体行为上,前者通常是以集资为名,行诈骗之实。后者通常是不应或不能吸收存款而吸收。也就是说,集资诈骗的行为人必须使用虚构事实或隐瞒真相等方法才能构成犯罪,而非法吸收公众存款则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的条件。

是否具有非法占有的主观故意,是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。集资诈骗罪的行为人具有非法占有的主观故意,即永久性地非法占有社会不特定公众的资金,行为人在募集资金时,就不打算还本付息。而非法吸收公众存款罪是以揽存资金进行信贷为目的,主观上并不具有非法占有目的,行为人在吸收资金时,还是怀有还本付息的意图的,故而这里的占有界定为临时的占有使用,而非永久性的据为己有。

3.犯罪数额的认定

集资诈骗的数额,应当以行为人实际骗取的金额计算。行为人为吸收公众资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。案发时一般指立案时间,实际未兑付金额=起初吸收金额—已返还的金额(包括归还本金和利息)。案发后,行为人主动退还集资款项的,不能从集资诈骗的金额中扣除,但可以作为量刑情节考虑。

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